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상습도박죄의 구성요건 검토

 

1. 2인 이상이 재물을 걸어야 한다.

 

일정한 재물을 승자에게 제공하기로 하는 것으로 반드시 도박 현장에 재물이 있을 필요는 없다. 당사자가 재물 교부 대신 그 대용물을 제공할 수도 있다.

 

2. 우연한 승부로 그 재물의 득실을 결정하여야 한다.

 

재물의 득실은 우연한 승부여야 하기 때문에 결과가 예견되는 것이어서는 안된다. 우연성을 확대하여 우연이 조금이라도 개입되면 도박으로 보는 것은 지나치게 도박죄의 적용범위를 확대하는 것이다. 도박은 우연성과 직결되어 승패가 결정된다는 점에서 경기(競技)와 구별된다.

우연성이 당사자 일방에게만 있으면 ‘편면적(片面的) 도박’으로서 사기도박이 성립되고 이 경우 사기도박을 한 사람(가해자)에게는 사기죄가 성립하지만 상대방(피해자)에 대하여는 도박죄가 성립되는 것은 아니다. 대법원 판례(대판 1960. 11. 16, 4293형상743 참조)도 사기도박을 한 자만 사기죄를 적용하고 상대방은 범죄를 구성하지 않는 것으로 본다.

사기도박은 우연성이 없고 결과가 예견되기 때문이다.

 

3. 패를 배부하는 즉시 도박죄에 해당된다.

 

승패가 결정되거나 현실적으로 재물을 교부해야 도박죄가 성립하는 것이 아니라 화투나 트럼프 등을 배부하기 시작하면 도박죄가 성립한다(위험범).

 

4. 일시적 오락정도는 처벌되지 않는다.

 

금전을 걸었다고 해서 무조건 도박죄로 처벌할 수는 없다. 금전이 승패결정의 흥미를 북독우기 위한 단순한 오락수단으로 사용된 경우에는 일시적 오락에 불과하다. 대판 1983. 3. 22, 82도2151 참조.

일시적 오락정도를 판단하기는 쉽지 않다. 다만 도박에 건 재물의 가액, 도박자의 재산정도, 도박 장소 등 여러 가지를 참작하여 판단해야 한다. 대판 1983. 6. 28, 83도1044; 1984. 4. 10, 84도194 참조.

대법원 판례도 같은 입장이다.

 

5. 상습도박죄에 있어서 ‘상습성’이 요구된다.

 

상습도박죄는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하게 된다. 상습성에 대하여는 ‘반복하여 도박행위를 하는 습벽’으로 반드시 같은 종류의 도박일 필요는 없다. 다만 도박 전과, 도박의 반복 횟수 등 제반 사정을 고려하여 판단한다. 대법원 판례는 도박 전과(前科)를 기초 자료를 하기도 하나 대판 1978. 2. 18, 77도3999.

도박전과가 없다고 해서 상습도박죄가 성립되지 않는 것은 아니다. 대판 1983…(생략)

 

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