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형법정주의란 행위시에 어떠한 내용의 형법이라도 존재하기만 하면 된다고 하는 원칙이 아니라, 예컨대 “사람의 신체를 상해한 자는 형벌에 처한다”라는 식의 막연한 처벌규정이 죄형법정주의에 위배된다는 것은 자명하다. 명확성의 원칙은 구성요건에서 뿐만 아니라 형사제재에 있어서도 지켜져야 한다(형사제재의 명확화). 그러나 이 경우에도 일반인이 형벌규정의 적용범위를 충분히 인식할 수 있을 정도, 형벌법규의 내용이 불명확하고 추상적일 때에는 법관의 자의적 해석(전단)이 쉽게 이루어 지게 되어 죄형법정주의가 위태롭게 된. , 달리 말하자면 애매하고 불분명하여 신축이 자유로운 개념의 사용을 피하고(void for vagueness), 국가형벌권행사의 예측가능한 한계선이 지켜질 수 있는 표현을 하도록 해야 한다. . 그리고 인간의 존엄이라는 헌법적 가치를 구현하기 위하여 잔혹하고도 비인도적인 형사제재수단은 배척되어야 한다(인도성의 원칙). 예컨대 군형법 제92조 추행죄에서 「…추행을 한 자는 1년 이항의  ......

 

 

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형법상 명확성의 원칙 및 적정성의 원칙 등록

 

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형법상 명확성의 원칙 및 적정성의 원칙

 

형법상 명확성의 원칙 및 적정성의 원칙

 

형법상 명확성의 원칙 및 적정성의 원칙

 

1. 형법상 명확성 원칙

 

가벌적 행위는 법률상 명확하게 정형적으로 규정되어야 한다. 구성요건은 가벌적 행위를 가능한 한 정확히 기술해야만 한다(구성요건의 명확화). 내용상 윤곽이 모호한 개념, 달리 말하자면 애매하고 불분명하여 신축이 자유로운 개념의 사용을 피하고(void for vagueness), 국가형벌권행사의 예측가능한 한계선이 지켜질 수 있는 표현을 하도록 해야 한다. 예컨대 “공공질서에 반하는 행위를 한자는 처벌한다” 또는 “건전한 국민감정을 해하는 행위를 한 자는 처벌한다”는 식의 형벌규정은 국민으로 하여금 예측가능성을 충분히 보장하지 못하고 법적 안정성을 해치게 되어 죄형법정주의가 추구하는 형법의 보장적 기능을 위태롭게 한다. 즉, 형벌법규의 내용이 불명확하고 추상적일 때에는 법관의 자의적 해석(전단)이 쉽게 이루어 지게 되어 죄형법정주의가 위태롭게 된다. 미국에서는 법의 일반원칙으로서 「애매하기 때문에 무효」(void for vagueness)라는 판례법리가 형성되어 있다. 사실 죄형법정주의는 법의 유추적용보다는 애매한 형벌규정을 통하여 무너지기 쉽다.

 

문제는 구성요건의 명확성(구성요건의 명확화)이 최소한 어느 정도 지켜져야 하는가라는 점이다. 형사입법에 있어서도 일반조항과 가치충전이 필요한 불명확개념을 사용하는 것은 불가피하다. 그러나 이 경우에도 일반인이 형벌규정의 적용범위를 충분히 인식할 수 있을 정도, 즉 형법이 의사결정규범?행위규범으로서 기능할 수 있도록 어떠한 행위가 금지되어 있는가를 국민에게 확실히 해 줄 수 있을 정도로 법문을 구체화할 필요가 있다. 그러므로 불명확개념만으로 구성요건이 규정되어 있다든가 불명확개념이 중첩적으로 사용되어 있어서 구성요건상 금지된 행위의 윤곽을 파악하기 어려운 정도가 되면 구성요건명확화의 원칙에 반한다고 하겠다. 예컨대 군형법 제92조 추행죄에서 「…추행을 한 자는 1년 이항의 징역에 처한다」라는 규정은 명확성의 원칙을 지키지 못한 것으로 판단된다.

 

명확성의 원칙은 구성요건에서 뿐만 아니라 형사제재에 있어서도 지켜져야 한다(형사제재의 명확화). 형벌의 종류와 범위가 정해지지 않은 부정기형의 규정, 예컨대 “사람의 신체를 상해한 자는 형벌에 처한다”라는 식의 막연한 처벌규정이 죄형법정주의에 위배된다는 것은 자명하다. 그런데 부정기형은 형의 종류 또는 형의 상한과 하한이 전혀 특정되어 있지 아니한 절대적 부정기형과 형의 종류 및 형의 상한?하한이 특정되어 있는 상대적 부정기형으로 나누어지고, 또 법률이 부정기형을 규정하고 있는 경우인 부정기법정형과 형의 선고시에 부정기형을 부과하는 경우인 부정기선고형으로 구분해 볼 수 있다. 이 때 절대적 부정기법정형과 선고형을 금지하는 죄형법정주의의 한 내용을 절대적 부정기형금지의 원칙이라고 한다. 상대적 부정기형은 오늘날 목적형사상에 입각하여 필요한 제도의 하나로서 부분적으로 채택?활용되고 있다. 우리나라에서는 소년법 제60조에서 상대적 부정기형을 인정하고 있다.

 

절대적 부정기형금지라고 하는 죄형법정주의정신은 보안처분에도 적용되어야 할 것이므로, 예컨대 우리나라의 사회보호법 제9조 제2항에서 치료감호기간에 관하여 절대적 부정기처분주의를 채택하고 있는 것은 죄형법정주의에 위배된다고 보아야 한다.

 

2. 형법상 적정성의 원칙

 

죄형법정주의에서 파생된 여타의 파생원칙이 지켜진다고 하더라도 만일 형법의 내용이 정당하지 못하면 죄형법정주의는 아무런 쓸모가 없게 된다. 죄형법정주의란 행위시에 어떠한 내용의 형법이라도 존재하기만 하면 된다고 하는 원칙이 아니라, 실질적 관점에서 적정성이 갖추어져야 한다(실질적 죄형법정주의). 형법의 내용상의 적정성의 원칙은 실질적 법치주의가 형법에 구현된 것이라고 볼 수 있다. 이렇게 볼 때 형법의 실질적 내용은 헌법의 가치체계, 특히 제10조 인간으로서의 존엄과 가치라는 근본요청에 부합하여야 한다.

 

형법은 개인의 자유와 권리에 대한 가장 강력한 침해를 가져오는 것이므로 사회의 공존?공영조건을 확보하기 위하여 최후수단으로서 필요한 만큼의 형사제재를 부과하여야 한다(필요성의 원칙, 보충성의 원칙). 그리고 인간의 존엄이라는 헌법적 가치를 구현하기 위하여 잔혹하고도 비인도적인 형사제재수단은 배척되어야 한다(인도성의 원칙). 또한 행위자에게 책임이 있는 경우에 한해서 책임의 정도를 초과하지 않는 범위 내에서 형벌이 부과되어야 한다(책임주의). 행위의 당벌성을 넘어 서는 감정적 판단 혹은 편견에 입각해서 과도하게 부과된 형벌은 정당치 못하다(과잉금지의 원칙). 범죄와 형벌 사이에는 적정한 균형이 유지되어야 하고(죄형균형의 원칙), 보안처분도 행위자의 범죄적 위험성에 대하여 적정한 비례가 지켜져야 한다(비례성의 원칙).

 

 

 

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