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행정심판의 대상인 부작위가 되기 위하여는 당사자의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무의 존재를 필요로 한다. 처분을 하여야 할 법률상 의무란 법령이 일정한 요건을 갖춘 때에는 일정한 처분을 할 것을 명하는 뜻의 명문의 규정이 있는 경우는 물론, 법령의 취지나 당해 처분의 성질로 보아 기속행위에 해당하는 경우까지를 포함한다.

그러나, 일정한 처분을 할 것인지 여부가 오로지 행정청의 판단에 맡겨져 있거나 행정청에게 어떠한 처분을 할 수 있는 권한이 있을 뿐 의무는 없는 재량행위의 경우(예:행정대집행·도시계획결정)에는 부작위가 성립되지 아니 한다.

재량행위의 경우에도 재량권수축이론에 따라 재량의 폭이 축소되어 일정한 행위를 하여야 한다는 결론밖에 나오지 아니한 경우에는 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있다고 보아야 할 것이다.

판례 및 재결례의 입장을 보면, 부작위의 개념요소의 하나인 “처분을 하여야 할 법률상 의무의 존재”는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있는 때에만 행정청의 처분의무를 인정하고 있다. 따라서 이러한 법규상 또는 조리상 권리에 입각하지 아니한 신청에 대하여는 행정청이 아무런 처분을 하지 않더라도 위법한 부작위로 인정하지 않고 있다.

(4) 아무런 처분도 없을 것

행정청이 어떠한 처분도 하지 않았어야 한다. 즉, 처분으로 볼만한 외관이 존재하지 않아야 한다. 처분이 존재하지 아니한다 함은 인용처분 또는 거부처분이 있었다고 볼만한 행위자체가 외부적으로 없는 것을 말한다. 단순히 신청에 따른 조사착수나 준비등으로는 처분의 외관이 있었다고 볼 수 없으므로 부작위상태가 해소되지 아니한다.

처분의 부존재와 구별하여야 할 것으로 처분의 무효와 의제거부(간주거부)가 있다. 즉, 처분이 무효인 경우에는 처분은 당초부터 당연히 효력이 없는 것이기는 하지만, 처분은 일단 행하여졌고 행위의 외관은 존재한다고 할 것이기 때문에 부작위와 구별된다. 또한 의제거부(사실상으로는 아무런 처분도 존재하지 아니하는 부작위인 때에도 법령이 일정한 상태에서의 부작위를 거부처분으로 의제한 경우)는 법적으로는 거부처분이라는 소극적 처분이 있는 것으로 되므로, 부작위가 성립되지 아니한다(공공기관의정보공개에관한법를 제9조제4항).

 

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